夏興國寃獄實錄: 國家救濟義務之罪行罰定主義為手段為被害人救濟及實現個案正義為目的.doc

2011年7月5日星期二

國家救濟義務之罪行罰定主義為手段為被害人救濟及實現個案正義為目的.doc - Powered by Google Docs

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＊二○一一年四月八日星期五10:03:59PM起寫～～浴佛節及大甲鎮瀾宮媽祖出巡日誌記＊  按：今天晚間將留了十個月的頭髮與鬍子予以剪理剃光（僅僅留夏一根僅有的白鬍鬚，象徵清白的根苗＼火 苗不間斷），亦是為了04＼13之民間司法改革基金會就<夏興國冤獄之中山門大審判我活著控訴！>法扶 救濟審查會的準備程序及接夏來系列雙訴救濟各個案救濟程序之踐行之誌記，特定選在吾中華民國之佛 教與道教均是重大節日之四月八日浴佛節及大甲鎮瀾宮媽祖出巡日為之並撰文誌記，特此釋示之！  【 國家救濟義務之踐行罪行罰定主義為手段，為被害人救濟及實現個案正義為目的】  一、本文所指「國家救濟義務」、「罪行罰定主義」之狹義係指刑事訴訟程序（泛指告訴偵查公訴、 自訴）之訴追＼審理訊問裁判＼執行之相關正當正確正義法律程序，廣義則是指憲法第16條所保障與 救濟人民之雙訴～～訴願與訴訟～～救濟權所必須恪盡闡行憲法第77、78條之民事＼刑事＼行政（包 括四盒一訴願行政救濟及行政訴訟司法救濟）＼懲戒＼憲法訴訟之正當正確正義法律程序，國家之管 轄公務機關＼承辦公務員負有應為效能性、即時救濟性之行政＼檢察＼監察＼司法＼憲法救濟之憲治 法治義務，合先陳明。  二、憲治國法治國之罪刑法定主義（又稱罪法定、刑法定），係因在帝治國、盜治國時代的罪刑擅濫 時代，往往以類推並曲解解釋與適用法律，針對特定或不特定的被訴人所施加罪行不相當的處罰，以 致有罪行法定主義的倡議與施行，係以法律保留且不得抵觸憲法（憲法第8、23、171….條參照）之法 律明訂犯罪的種類與處罰的刑度範圍，且須嚴格遵守： 1. 不得溯及既往、 2. 不得針對特定對象或特 定團體組織成員、 3. 可預測性、 4. 明確性 ……等基本的原理原則，最初發展出來的三段論是以『無 法律、無犯罪、也無處罰』的原旨真義！  三、.引用國家保護義務之.禁止不足、.禁止過度侵害等原則，導入為國家救濟義務的基本原則 任何刑事犯罪的發生都是國家對人民＼被害人的保護義務的失職失能不力；復且法治國課責人民＼被 害人不得私行私刑報復，即使因為受到犯罪行為人的違法侵害後，被害人亦只能夠依據（釋535）釋 示『遇有違法事實應該依據法定程序辦理救濟。』及前開的憲法與刑訴法的法定程序訴請刑訴法第二 條之實施刑訴程序之公務員依據法定程序辦理救濟，此時國家救濟義務之管轄公務機關＼承辦公務援 救應該負起效能性＼及時救濟性的救濟義務，應為被害人救濟 『 DO BSET ＆ MOST ！』。 拙議將憲法第八條項2、3句、（釋384、392…）釋示，予以伸義為『罪行罰定主義』（又稱刑訴個 案定罪定刑正當正確正義法律程序、違法事實＼法律行為人應受處罰之正當正確正義法律程序）（註 1） ；憲治國法治國必須以合憲合法對抗違憲違法，必須藉由恪盡前述的國家救濟義務據以保障與救濟人 民（尤指被害人雙訴救濟權）、讓系爭個案之犯罪行為人及違法事實＼法律行為人接受罪行罰定主義 的相關訴訟程序的訴追＼審理訊問裁判＼處罰，實現個案正義與鞏固國法正義社會正義之大正義行＼ 正道行義！ 每一件犯罪都是對於基本人權及個人＼社會＼國家法益的違法侵害～～犯罪事實是在犯罪一經發生後 就已經成立了，亦同時產生犯罪行為人＼加害人、被害人；至於對犯罪行為人的刑事責任的確認與處 罰必須依據前述的罪行罰定主義相關刑事訴訟程序辦理救濟，此亦是憲法保障犯罪行為人＼被訴人的 訴訟救濟權之實施權與受公平審判權之本旨與規範（註2） 學者有稱刑事訴訟法是實用憲法、活的憲法、是確認國家刑罰權之有無及其範圍的程序法（註3） ；是此，系爭刑訴個案之相關刑事訴訟程序必須嚴格遵照罪行罰定主益的最基本要求，亦屬當然。 然而從犯罪的發生到進入實體實質的刑事訴訟偵查訴追起訴＼審理訊問裁判＼刑罰執行的程序，往往 需要若干期間～～只有極少數的現行犯在犯罪行為發生當時或持續進行中或其後不久遭到即時逮捕後 就開始進入警察＼檢察救濟程序，甚至若干犯罪個案因為過了訴追審問權時效及行刑權時效而不能進 入實體的罪行罰定主義相關刑事訴訟程序之～～是此，關於針對刑事犯罪個案所須踐行的檢察＼刑事 司法救濟的相關刑事訴訟程序必須符合效能性（註4）與即時救濟性的憲治法治義務，國家救濟義務 的本旨與踐行！  四、依據刑事實體法與刑事程序法的學理法理憲理及刑事訴訟實務，將犯罪區分為「告訴乃論罪」、 「非告訴乃論罪」云云。 前者應正名實成為『被害人訴究乃論罪』（如：妨害名譽罪、毀損罪、侵  2  佔罪….），大體上違法侵害個人法益的特定犯罪且是輕微罪行者才是『被害人訴就乃論罪』之列，只 有當被害人表示訴究之告訴或自訴（刑訴法232、319條參照）之訴訟救濟權踐行時，國家救濟義務之 檢察救濟＼刑事司法救濟之實施刑訴程序公務員，如：司法警察、檢察官、刑事法官才能據以踐行檢 察權與刑事司法審判權；後者則在學理與實務上誤稱為『公訴罪』者，往往會遭到『刁筆吏』的曲解 誤解成為『非告訴乃論罪』等同『公訴罪』者，亦因此『不得自訴』之列云云，事實上，非告訴乃論 罪之個案亦多有得為自訴之列者，如：誣告罪、公文書登載不實罪、違法逮捕羈押罪、….等等，故應 正名實為『必訴罪』或『必罰罪』，只要一有發生系爭非告訴乃論罪＼必訴罪＼必罰罪者，即使被害 人不願（如：被害人願意原諒犯罪行為人、被害人不願意讓自己曝光在刑事偵審訴訟程序的訟累….） 或不能（如：被害人遭殺害或喪失行為能力者）行使刑事訴訟救濟權者，檢察機關＼檢察官亦應恪盡 主動積極檢舉查察之不告也要理的檢察權義、管轄法院＼承審刑事法官則應嚴格遵守不訴不理＼訴了 就應實體審理依法裁判（註5）  五、關於人民＼被害人的訴訟救濟權受到憲法保障，應該藉由訴訟個案審判應符合依法審判即時實質 效能救濟原則之憲治法治義務： 引用夏列之拙文與拙狀： 1. 拙愚94年08＼08釋憲案係就自訴律代為違憲法律的釋憲＼憲法救濟案 2. 100年02＼12寄至司法院賴院長＼蘇副院長、北院吳院長的四合一行政救濟狀 3. 拙文之犯罪訴追之成本不應由被害人負擔及同名之釋憲案 4. 罪行罰定主義＼刑訴個案定罪定刑正當法律程序 5. 國家救濟義務 從制憲行憲本旨，憲法第16條所保障之基本人權計有『請願權』、『訴願權』、『訴訟權』～～後二 者係屬救濟權，依據訴願（認為所受到違法的行政處分）、民事刑事行政懲戒憲法訴訟五式訴訟的事 後救濟～～依據（釋154理由書）釋示：『….係屬於人民在司法上的受益權，….，人民得依據法定程 序提起訴訟救濟權，法院（管轄法院/承審法官負有依法審判的憲治法治義務，給付與實現個案正義） （概意），拙議不能接受『受益權』之用語（引用相關釋憲案）請問：何人會因為刑事犯罪發生後的 刑事訴訟程序受益呢？ 就算是侵犯財產法益的犯罪有不法的犯罪所得，系爭犯罪行為人仍須依據審 判主文予以沒收或追繳….等強制處分，答案是沒有人因此受益，是此拙議不能接受『受益權』用語～ ～就算是被害人所提起刑事訴訟也是因為法治國嚴禁人民（被害人）私行私刑報復，被害人在犯罪發 生後的被害慘況遭遇，只能依據刑事訴訟法定程序提起訴訟、實施訴訟後，經過法院的調查審理裁判 才有可能給付與實現個案正義，受公平審判訴訟救濟權也才有可能在個案正義真正實現後獲致保障與 救濟～～故以『救濟權』稱之；是此，刑事訴訟法是活的憲法、實用憲法、憲法的測震儀，當然不能 抵觸憲法16、23、24、77、80、171、172….等等相關規定亦屬當然。 憲法第十六條所保障人民的訴願權、訴訟權本質上繫屬『救濟權』（又稱雙訴救濟權），國家～～管 轄公務機關＼承辦公務員～～負有應為行政＼檢察＼監察＼司法＼憲法救濟義務之憲治法治義務，當 然應符合即時救濟與效能性的救濟本質～～正義的遲到就是對於正義的否認（ Delay Is Deny. ) ‘個案 正義在國家救濟義務的不救不濟而不能實現，等同第N次違法侵害被害人的雙訴救濟權，也同時包庇 犯罪行為人、違法失職犯法瀆職公務員免受國法正義制裁，憲治國法治國質變惡化成為盜治國大盜猖 獗橫行不已！ 所謂被害人提起自訴救濟，又稱被害人訴追，是源自人類的自然本性，在理性為主、感性為輔的激盪 後所決定的刑事犯罪發生後之事後救濟，早在人類社會還是帝治國之沒有憲法的時代，亦有秋菊打官 司、進京告御狀、敢把天王老子拉下馬、包公打龍袍….等等膾炙人口傳頌千秋的經典個案；在帝治國 的時代，被害人到衙門打官司雖無憲法的明憲保障，實質上無礙訴訟救濟權之行使。 憲法第十六條之規定：『人民有請願、訴願、訴訟之權。』，拙愚將訴願＼訴訟權伸義為雙訴救濟 權，國家之管轄公務機關之行政＼檢察＼監察＼司法＼憲法負有效能性與及時救濟性的應為實體救濟 的憲治法治義務。 須知，對人民而言，雙訴救濟權是憲法所保障的基本人權，就國家之管轄公務機 關＼公務員而言則是應為救濟之憲治法治義務（另引用說明七）  六、引用夏列相關拙文及相關雙訴救濟案，本件拙文則以概略論述或以引用為之：  3  1. 犯罪訴追成本不應由被害人負擔與忍受～～自訴律代、自訴狀繕本支批判論述 2. 自訴人被害人行使刑事自訴權是應享有法扶救濟之權利 抑或 忍受自訴律代之訴訟救濟權與 財產權之重大限制＼剝奪＼不利益的義務？ 3. 聲請訴訟救助法律扶助 4. 聲請踐行犯罪訴追之指請律師＼洽請檢察官協助聲請人夏興國提起自訴實施自訴之用 5. 國家救濟義務 6. 自訴律代～～自訴案件應委任律師強制代理～～為違憲法律，以94年08＼08釋憲案約30萬字 之旨摘批判  七、『自由不得拋棄。』、『有權利能力者，就有當事人能力。』～～上開兩則法律條文係出自民法 第十七條第1項、民事訴訟法第四十條第1項；舉輕明重，當然亦應適用於刑法與刑訴法的個案救濟之 列。 任何的刑事犯罪都是國家保護義務的不力與失職失能，導致犯罪行為人＼加害人以法所懸禁之犯罪犯 行予以違法侵害被害人的系爭法益（如：自由、生命、身體、財產、名譽…..等等）；復且因為憲治 國法治國課責人民＼被害人不得私行私刑報復，在系爭刑事犯罪發生後只能依據憲法第十六條及刑訴 法的相關規定踐行刑事訴訟救濟權，此時，國家救濟義務之檢察＼警察＼刑事司法救濟之實施刑訴程 序公務員就應恪盡應為被害人救濟 DO BEST ＆ MOST ！之憲治法治義務。 人民是權利主體＼基本人權享有者，在民有民治民享的憲法法治國度中的訴訟救濟權亦是受到憲法第 十六條之憲法保留明憲保障的救濟權，當然是訴訟救濟權的權利主體，享有訴訟當事人能力，不得任 何的違法憲治或剝奪，乃屬事理法理憲理之當然！ 是此，自訴律代乃抵觸憲法之剝奪被害人＼自訴 人的刑事自訴提起權與實施權且對財產權重大不利益，讓被害人＼自訴人負擔犯罪訴追的成本等情， 當然抵觸憲法第16、7、8、77、80、171….等條規定。 依據國家應為被害人救濟 DO BEST ＆ MOST！及刑訴實務採「被害推定甚至被害確定原則」，至 少在被害人受到刑訴法第31條之個案犯罪行為人＼嫌疑人違法侵害時，應該有受到法律扶助的救濟與 適用；簡言之，應該是被害人在犯罪發生後的訴訟救濟『享有受到法律扶助與救濟之權利』、而非現 行實務之『對被害人訴訟救濟權與財產權的重大限制甚至剝奪與不利益的忍受義務』 以涉及私權＼侵權行為之民事訴訟法若干法條亦有審判長依據職權或依據聲請為當事人選任或指定律 師為訴訟代理人或特別代理人（44條之3、51條…）、即使第466條之1～～第466條之4係以提起民事 第三審訴訟須以委任律師強制代理制度，亦有針對無資力的當事人聲請訴訟救助之程序規定且為第三 審受理繫屬訴訟法院應為程序上先行裁判的個案（466條之2參照），為何涉及公義與人權人命的刑事 訴訟係就刑事犯罪訴追審判執行的程序法之刑事訴訟法卻仍以「自訴律代」強制課責被害人＼自訴人 『對訴訟救濟權與財產權的重大限制甚至剝奪與不利益的忍受義務』呢？ 亦即，依據前述之國家救濟義務應為被害人救濟 DO BEST ＆ MOST ！及憲法保障人民＼被害人的 雙訴救濟權，應該已朝向『被害人＼自訴人享有受到法律扶助與救濟之權利』。 此議拙議與相關釋憲案的論述本旨！  八、關於刑訴個案的管轄法院＼承審法官應依法裁判審判為被害人＼自訴人救濟『 DO BSET ＆ MOST ！』： 最高法院94年6、7次刑事庭會議所做成<關於自訴案件律師代理的相關決議，直接以法官造法方式將 民事訴訟法第466條之一第2項的規定准用與適用於『具有律師資格的自訴人/被害人』；那麼，民事訴 訟法第466條之一～第466條之四是為了因應民事訴訟提起第三審上訴『應』委任律師為訴訟代理人所 增修的配套措施，，其中第466條之二第1、2項則是針對無資力之上訴人得依據訴訟救助之規定聲請 第三審法院為之選任（應是指定）律師為其訴訟代理人、第三審法院對於聲請訴訟救助之選任律師為 訴訟代理人的聲請案件係以最優先的程序上先決個案，由第二審法院應先將卷證送交第三審法院審理 裁判之。 那麼，無資力的被害人/自訴人是否亦能有准用前引之民訴法第466條之二第1、2項的相關規 定呢？ 前述之最高法院94年6、7次刑事庭會議所做成<關於自訴案件律師代理的相關決議，直接以法官造法 方式之實際准用引用及適用將民事訴訟法第466條之一第2項的規定准用與適用於『具有律師資格的自  4  訴人/被害人』；那麼依據憲法第七條平等原則之當事人法律地位實質平等，不具律師資格且無資力 支被害人＼自訴人亦應有事用准用引用前引民訴法關於訴訟救助之規定，解以行使訴訟救濟權。 再 者，民訴事件乃是涉及私權＼侵權行為…等之各案，刑訴案件則是涉及刑事犯罪個案，每一件刑訴個 案均涉及法益＼人權與個案正義＼社會正義＼國法正義（即前述之憲治法治正義），手段應隸屬於 目的（80台上2007號判例參照），國家（管轄法院＼承審法官）應該『DO BEST ＆ MOST ！』對 於弱勢無資力之被害人＼自訴人行使自訴救濟權時給予最大的支持與協助（參引釋364號之接近使用 （ACCESS）傳播媒體之權利，改寫為被害人＼自訴人接近使用刑事自訴救濟權之權利），此亦屬於 憲法第80條、（釋154…理由書）、法律扶助法第四條、2項之依法審判裁判與協助實施法律扶助義務 之本旨。 事實上，只要承審法官依據前述之法扶法第四條2項、律師法20條～～22條之規定，依據職權或依據 被害人＼自訴人之聲請，指請律師協助當事人自訴～～就連民訴法也針對無資力當事人的訴訟救助制 度與機能，讓無資力的當事人就由訴訟救助法律扶助順利行使民事訴訟救濟權～～那麼涉及公義正義 的刑訴案件更應該『DO BEST ＆ MOST ！』依據前引民訴法、法扶法、律師法相關規定提供無資 力的被害人＼自訴人藉由訴訟救助法律扶助制度與機能，達致接近使用刑事自訴救濟權，義為罪行罰 定主義＼刑訴個案定罪定型正當法律程序所應為的刑事司法效能性及時救濟性的憲治法治救濟義務 再從刑訴法條、憲法7條之當事人平等原則，刑訴法31條之強制辯護案件與審判長＼合議庭法官認為 有必要之案件者、公設辯護人條例之被訴人聲請強制辯護之相關案件者，審判長＼合議庭法官就應該 依據職權或依據聲請指請公設辯護人或義務律師協助被訴人辯護；那麼，自訴人被害人就該自訴案件 涉及前述規定定者亦應有所示用准用引用之，才符合當事人平等原則，進一步藉由刑事自訴救濟權之 犯罪訴追的行使、刑事司法審判權的審問裁判與國家刑罰權的執行據以實現個案正義～～每一件個案 正義匯聚鞏固社會正義國法正義憲治法治正義之大正義行＼正道行義！ 再從憲理、法理、情理抒論：刑事犯罪的發生已經是對被害人的違法侵害憲法所保障的自由、權利、法 益，憲治國法治國之人民應遵守前引之法治國原則之嚴禁私行私刑報復，只能依據刑事訴訟的法定程 序行使訴訟救濟權；既然是權利的行使，就不應該讓被害人/自訴人繼續承受忍受因為自訴律代、自訴 狀繕本….所造成財產權、訴訟救濟權的不利益或限制甚至剝奪的違憲實然實況，當然應予宣告違憲， 以釋憲案闡明憲法保障人民訴訟救濟權之真義，犯罪訴追的成本不應該由被害人/自訴人負擔之！  九、民訴事件乃是涉及私權＼侵權行為…等之各案，刑訴案件則是涉及刑事犯罪個案，每一件刑訴個 案均涉及法益＼人權與個案正義＼社會正義＼國法正義（即前述之憲治法治正義），手段應隸屬於 目的（80台上2007號判例參照），國家（管轄法院＼承審法官）應該『DO BEST ＆ MOST ！』對 於弱勢無資力之被害人＼自訴人行使自訴救濟權時給予最大的支持與協助（參引釋364號之接近使用 （ACCESS）傳播媒體之權利，改寫為被害人＼自訴人接近使用刑事自訴救濟權之權利），此亦屬於 憲法第80條、（釋154…理由書）、法律扶助法第四條、2項之依法審判裁判與協助實施法律扶助義務 之本旨。  十、『正義必須實現，即令地球因而覆滅！』此係德國哲學家康德的名言金句～～事實上，實現個案 正義不但不會令地球覆滅，且會讓地球上的人類社會在犯罪發生後能夠經由雙訴救濟程序來處罰犯罪 行為人，讓被害人獲致救濟與撫慰。 追求個案正義的實現也是前述之『求真』的努力，如願成真後 才能體現人類人性的善美。 個案正義必須實現～～依據罪行罰定主義實現個案正義　讓被害人獲致救濟　讓加害人/被訴人獲致國 法正義制裁～～憲治國之法治與人權亦在此間體用與實現！（按：若本案是本人所做，本人又對檢察 總長以降人起訴，早就N件誣告罪犯行定讞在案；就是因為本人為冤獄受難人，本人的救濟個案在不 救不濟的不憲不法不公不義下迄今仍是個案正義遲遲不到！  十、Arthur Kaufmann（亞圖.考夫曼）大著<法律哲學>（五南出版、劉幸義等翻譯）有句話如夏：某 位太空人感慨嘆道『為何地球需忍受所有的災難？』 Apel則倡議召開一千場關於『正義』的研討會 拙議：勝利自己不會從天上掉下來～～通往正義之路是充滿崎嶇艱險坎坷、又康德的名言『正義必須 實現，即令地球因而覆滅！』，可以確信的是實現個案正義必須付出相當的時間精力與刑事司法資源  5  參與其中才有可能達致！、憲治國具有法治國、人權國、社會國、福利國….等實質內涵與互為體用各 面向，法治國之罪刑法定主義（罪法定、刑法定）係以法律明訂犯罪的種類、構成要件事實與內容、 法定處罰刑的種類與範圍，需具有明確性、可預知性、不溯及既往的原理原則，是此，一有犯罪的發 生必有犯罪行為人（加害人）、被害人的同時產生　個人/社會/國家法益之被害　復因法治國禁止人 民（被害人）私行私行報復　被害之人民只能依據憲法16條與刑訴法相關規定踐行訴訟救濟權　此 乃討一個公道與實現個案正義之必行　國家負有應為被害人救濟之國家（此指刑事司法、檢察、法扶 …等）應為救濟之憲治法治義務！就算是國家救濟義務仍是不救不濟，拙愚也是堅持朝向通往  正義之路一定相當漫長遙遠～～不管多麼遙遠漫長還是要一步一步走『夏』去！ 國家救濟義務本來就應該有效有能～～期待國家救濟義務是通往公義正義人權的大道前進！ ～～國家為人民存在及存續、憲法為體憲治法治為用本來就是保障與救濟基本人權為目的的 手段方式，手段隸屬於目的（80台上2007號判例），憲法16條保障本人雙訴救濟權，國家就 應該踐行旨揭之行政監察檢察司法憲法效能性即時性的應為救濟憲治法治義務大正義行～～ 正義已經遲到了，難道還要遲遲不到嗎？ 十一、資以分項論述本件拙文的要旨： 1. 犯罪訴追的成本不應由被害人＼自訴人承負之；自訴律代為違憲法律 2. 國家救濟義務之檢察＼警察＼刑事司法救濟的機能，是以制度性救濟（註6）為手段， 保障與救濟被害人的基本人權與訴訟救濟權、使犯罪行為人＼被訴人接受罪行罰定主 義 的訴追審問處罰之實現個案正義＼鞏固社會正義國法正義為目的 3. 被害人有自主選擇採行告訴或自訴的權利；不論採行告訴或自訴，國家救濟義務之檢察 ＼警察救濟、刑事司法救濟均應恪盡效能性＼即時救濟性之憲治法治義務！ 為被害人 救濟應 DO BEST ＆ MOST ！ 4. 依據（釋392）釋示：『..其審判乃以訴追而開始，追訴必須實施偵查，殆判決確定後 尚須值行使能實現裁判之內容。是以此等程序悉與審判、處罰具有不可分離的關係 …..』，復且刑訴法320、326、161…等條規定，自訴人提起自訴時亦應遵照卷證併送 法院之程序，且必須在自訴卷證中承負實質舉證責任及指出證明方法讓承審法官形成 被訴人蹈犯系爭犯罪犯行事實的相當心證；是此，手段應隸屬於目的（80台上2007號 判例），當然應在刑訴法相關規定落實貫徹保障被害人＼自訴人踐行刑事自訴救濟權 能之本旨，讓法制應然面確實符合至少不得抵觸憲法對人保障人民訴訟救濟權之效能 性＼即時救濟性之原則。 是此，刑訴法219條之1應將被害人之自訴人提起自訴前亦有 聲請保全證據之適用、刑訴法第343條所准用的相關程序亦應徹底落實在系爭提起自 訴前的准偵查程序與提起自訴後的審判程序之中、法律扶助法第四條項的國家法扶責 任、2項的協助實施法扶義務人應在具體個案中，依據職權依據聲請恪盡協助實施法律 扶助之憲治法治義務。 5. 其他：引用相關拙文及雙訴救濟按之旨摘批判論述在案可稽。  十二、祈予賜准至禱！　ＪＵＳＴ　 ＴＩＭＥ　 ＤＯ 　ＪＵＳＴＩＣＥ ！  　　  謹　　誌  拙愚　夏興國　  仁 人 為 我 為 人 仁 ； 君 霖 天 下 天 霖 君！  二○一一年四月九日星期六2:13:51 PM寫畢  6  ＊＊＊  註  釋  頁 ＊＊＊  註1：詳參同名之拙文<罪行罰定主義>之論述 註2：犯罪行為人＼被訴人均不願意被訴＼被起訴（如：陳水扁吳淑珍犯罪組織各成員者）， 故無訴訟提起權，反而希望系爭訴訟能夠不予起訴之直接結案；當然，被訴人不服裁定判決 時可以依據法定程序提起抗告或上訴、聲請非常上訴、聲請再審….等等救濟時，亦可算是被 訴人的訴訟提起權之踐行個案救濟。 註3：參引幾乎每一本的刑訴法教科書如是伸義之，釋178、256….等解釋理由書 註4：詳參李震山大法官擔任中正大學法律系教授時發表在月旦法學雜誌第66期之大文 註5：不論是刑訴實務、刑事法學界、社會上的認知，均對刑事訴訟法第268條：『法院不得 就未經起訴之犯罪審判。』稱之為「不告不理原則」，並以刑法第128條之濫權受理訴訟罪、 刑訴法第379條12款之未受請求事項予以裁判之違背法令….等相關的規定與規範。是此，應 該以：1. 在檢察及司法警察機關對於非告訴乃論罪＼必訴罪＼必罰罪者應以『主動積極不 告也要理、告了更應理』的犯罪訴追機關＼公務員的檢察＼警察救濟義務之踐行、刑事法 院＼承審法官則應以『不訴不理』、『訴了就應實體審理訊問裁判』，恪盡憲法第8、16、 77….等條、（釋154…理由書）釋示之應依法裁判＼依據法定程序審理訊問裁判之憲治法治 義務之踐行。 綜上，刑訴法第268條應正名實為『不訴不理原則』，並且應該就『訴了就應實體審判』據以 保障救濟被害人的訴訟救濟權之憲治法治本旨。 註6：改寫制度性保障保護為制度性救濟  6